2 G im Betrieb- kein Zutritt, kein Lohn und Kündigung Ungeimpfter?
Auch wenn aktuell 3 G am Arbeitsplatz verpflichtend ist: Arbeitgebern ist darüber hinaus unbenommen, im Betrieb 2 G einzuführen. Hinsichtlich der sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen haben Arbeitgeber jedoch eher „den schwarzen Peter“. Ungeimpften als Konsequenz dessen (2 G) zu kündigen ist – jedenfalls wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist – leider schwierig. Hinsichtlich der Zutrittsverweigerung zum Betrieb und der Lohnfortzahlung ist danach zu differenzieren, ob der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, 2 G einzuführen oder nicht.
Insgesamt betrachtet haben es, was 2 G angeht, Arbeitgeber eher schwer und Ungeimpfte nach derzeitiger Rechtslage leicht. Anders ist das bei einer gesetzlichen Verpflichtung zur Einführung des 2 G.
Nachstehend ein paar Basisinfos für Arbeitgeber und Arbeitnehmer zum Thema 2G am Arbeitsplatz und die Handlungsoptionen und Konsequenzen für Arbeitgeber sowie-insbesondere-ungeimpfte Arbeitnehmer.
Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach dem Impfstatus fragen?
Die klare Antwort: grundsätzlich nein, ausnahmsweise ja.
Ausnahmen sind z.B. in § 36 des Infektionsschutzgesetzes geregelt, wonach Arbeitnehmer, die in Schulen, Kitas, Pflegeheimen oder Krankenhäusern arbeiten nach deren Impfstatus gefragt werden dürfen. Letzteres, d.h. die Auskunftspflicht dieser Arbeitnehmer ist in § 36 Abs. III des Infektionsschutzgesetzes geregelt.
Weiterhin gibt es einen Beschluss der Datenschutzkonferenz vom 19. Oktober 2021 zur Abfrage des Impfstatus von Beschäftigten. Hiernach hat der Arbeitgeber ein Fragerecht (Impfstatus), wenn der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Geldentschädigung (Lohnersatz, auch „Quarantäneentschädigung“ genannt) geltend macht, weil er sich in Quarantäne begeben muss. Meines Erachtens ist das Fragerecht des Arbeitgebers aber auch in diesem Kontext rechtlich umstritten.
Allerdings ergibts sich durch die Änderung des Infektionsschutzgesetzes zum 24. November 2021 und das Einführen von 3G ein indirektes Fragerecht der Arbeitgeber: wenn ein Arbeitnehmer keine Auskunft darüber erteilen möchte, ob er geimpft oder genesen ist muss er einen negativen Test vorlegen, um den Betrieb des Arbeitgebers betreten zu dürfen.
Darf der Arbeitnehmer lügen, wenn der Arbeitgeber ihn dennoch nach dem Impfstatus fragt?
Da Arbeitgeber-abgesehen von den oben dargestellten Ausnahmen-kein Fragerecht haben, haben sie auch kein Recht darauf, dass Arbeitnehmer diese Frage beantwortet.
Allerdings sollten Arbeitnehmer die Frage nicht mit einer Lüge beantworten, denn dies kann im Zweifel eine verhaltensbedingte Kündigung auslösen, die wiederum eine Sperre mit dem Anspruch auf den Bezug des Arbeitslosengeldes zur Folge haben kann.
Den Arbeitgeber in einer solchen Situation darauf hinzuweisen, dass er die Frage nach dem Impfstatus nicht stellen darf, könnte den Arbeitgeber praktisch betrachtet verstimmen. Nicht zu antworten oder zu antworten, dass man nicht antwortet, hat vermutlich das gleiche Resultat, ist aber immer noch besser als eine „folgenschwere“ Lüge.
Handlungsoptionen für Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer den Impfstatus nicht offenlegt
Für Arbeitgeber ist der nicht offengelegte Impfstatus des Arbeitnehmers oftmals ein Dilemma. Dies z.B. insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer Kundenkontakt hat.
Eine mögliche Lösung besteht darin, dem Arbeitnehmer die Weisung zu erteilen, im Home- Office tätig zu sein.
Impfstatus des Arbeitnehmers unklar – Kündigung wirksam?
Hier muss man wie folgt differenzieren:
Verhaltensbedingte Kündigung:
Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, den Impfstatus offenzulegen:
Mangels Pflicht, den Impfstatus offenzulegen kann auch keine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt werden mit der Folge, dass eine verhaltensbedingte Kündigung unwirksam wäre.
Arbeitnehmer ist verpflichtet, den Impfstatus offenzulegen:
Legen Arbeitnehmer, die gesetzlich verpflichtet sind, den Impfstatus offenzulegen (Arbeitnehmer, die in Kitas, Schulen, Pflegeheim, Krankenhäusern tätig sind), diesen nicht offen, kann dies eine Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und eine wirksame verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.
Betriebsbedingte Kündigung:
Eine solche ist allenfalls denkbar und wirksam, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr einsetzen kann, d. h. er keine Arbeit für ihn hat/die Beschäftigungsmöglichkeit entfällt. Beispiel: Arbeitnehmer mit Kundenkontakt. Allerdings hat eine betriebsbedingte Kündigung mehrere Wirksamkeitsvoraussetzungen, sodass der Arbeitgeber prüfen muss, ob sie den Arbeitnehmer anderweitig (z.B. im Homeoffice) beschäftigen können. Entscheidend sind die Einzelfallumstände.
Personenbedingte Kündigung:
Ein personenbedingter Kündigungsgrund ist zum Beispiel eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) des Arbeitnehmers. Nicht geimpft zu sein ist aber keine Krankheit, sodass eine personenbedingte Kündigung unwirksam wäre.
Kein Zutritt zum Betrieb für Ungeimpfte?
Grundsätzlich muss Ungeimpften Zutritt zum Betrieb gewährt werden, aktuell nach entsprechender Vorlage eines negativen Tests. Problematisch ist in diesem Zusammenhang ferner, dass – von den dargestellten Ausnahmen abgesehen -Ungeimpfte keine Antwort auf die Frage nach ihrem Impfstatus geben müssen.
Anders ist dies in Betrieben, in denen 2 G gesetzlich vorgeschrieben ist (zum Beispiel die Gastronomie in Berlin). Hier dürfen Arbeitgeber Ungeimpften trotz Vorlage eines negativen Tests den Zutritt zum Betrieb versagen.
Kein Lohn für Ungeimpfte?
Hinsichtlich der Vergütung („Lohnfortzahlung“) ist wie folgt zu differenzieren:
Wenn der Arbeitgeber aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Regelung berechtigt ist, den ungeimpften Arbeitnehmer anzuweisen, die Tätigkeit vom Home- Office aus zu bearbeiten oder mit ihm eine Regelung trifft, ergeben sich keine Besonderheiten. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass – von den dargestellten Ausnahmen abgesehen -Ungeimpfte keine Antwort auf die Frage nach ihrem Impfstatus geben müssen.
Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer infolge „2G“ jedoch nicht einsetzen (und „schickt er ihn nach Hause“, ist er mit der Annahme der Arbeitsleistung im Annahmeverzug, d.h. er muss den Arbeitnehmer vergüten, auch wenn dieser nicht arbeitet.
Anders ist das, wenn der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, 2 G einzuführen (zum Beispiel die Gastronomie in Berlin). Hier wird vertreten, dass Lohnfortzahlungsansprüche der Arbeitnehmer entfallen, so sie ungeimpft sind.
Fazit
Arbeitgeber haben aktuell nur dann Handlungsmöglichkeiten, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet ist, den Impfstatus offenzulegen, 2 G für den Arbeitgeber gesetzlich verpflichtend ist oder aber wenn es aufgrund des Kundenkontakts unverantwortlich wäre, den Arbeitnehmer wie bisher weiter zu beschäftigen.
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