Arbeitsunfähig und der Arbeitgeber fordert zur Teilnahme am BEM auf – was tun?

Die Teilnahme am betrieblichen Eingliederungsmanagement, kurz BEM genannt, ist freiwillig. Schickt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Einladung zum so genannten BEM, so verlangt er zumeist von ihm binnen einer bestimmten Frist eine Rückmeldung dahingehend, ob der Arbeitnehmer der Teilnahme am BEM zustimmt oder nicht.

Das BEM kann sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer von Relevanz sein, wenn eine personenbedingte, krankheitsbedingte Kündigung ausgesprochen wird. Spannend ist daher die Frage, ob der Arbeitgeber vom arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer verlangen kann, dass der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit darüber entscheidet, ob er am BEM teilnehmen möchte oder nicht.

Die Entscheidung des Arbeitnehmers kann folgenschwer sein; denn entscheidet er sich trotz Arbeitsunfähigkeit zur Teilnahme am BEM und gelangt der Arbeitgeber bei Durchführung des BEM zu dem Ergebnis, das BEM sei erfolglos durchgeführt worden, so kann er „einfacher“ wirksam kündigen; denn wenn der Arbeitgeber dank BEM zu dem Ergebnis gelangt, er könne dem Arbeitnehmer keinen leidensgerechteren Arbeitsplatz anbieten, kann er sich hierauf bei einer Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung im Rahmen der sog. Interessenabwägung stützen.

Nachteilig ist das für den Arbeitnehmer und das insbesondere, wenn das BEM anders ausgefallen wäre, so er nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit daran teilgenommen hätte. Meines Wissens gibt es hierzu noch keine Entscheidung eines Arbeitsgerichtes oder des Bundesarbeitsgerichtes. Daher ein paar Überlegungen und Tipps zu diesem Thema:

Was ist ein BEM?

In § 84 Absatz 2 des neunten Sozialgesetzbuches (SGB IX) ist gesetzlich geregelt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement, so genanntes BEM, anzubieten. Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitnehmer in den zurückliegenden zwölf Monaten länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war. Ziel des BEM ist es, mit dem Arbeitnehmer zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann, welche Leistungen und Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorbeugen und wie der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Über die kündigungsschutzrechtliche Relevanz der Durchführung des BEM hat das Bundesarbeitsgericht bereits verschiedentlich entschieden. Zwar ist die Durchführung des BEM keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte, krankheitsbedingte Kündigung, es stellt jedoch eine Konkretisierung des so genannten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der dem Kündigungsschutzrecht innewohnt, dar.

Die Durchführung aber auch Nichtdurchführung des BEM kann daher entweder für den Arbeitgeber oder auch für den Arbeitnehmer die Chancen in einem Kündigungsschutzverfahren verbessern oder eben auch verschlechtern. Insofern ist die Entscheidung darüber, ob ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer am BEM teilnimmt, von erheblicher Relevanz.

Pflicht des Arbeitnehmers zur Entscheidung und Mitteilung, ob eine Teilnahme am BEM erfolgt oder nicht trotz Arbeitsunfähigkeit?

Die Teilnahme am BEM ist freiwillig. Verweigert der Arbeitnehmer die Teilnahme am BEM mit der Begründung, dass er hierzu aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage ist, kann ihm dies zwar nicht zum Nachteil gereichen; denn das Bundesarbeitsgericht hat am 2. November 2016 zudem entschieden, dass der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, an einem Personalgespräch teilzunehmen. Anders ausgedrückt: erteilt der Arbeitgeber einem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer Weisungen, welche die Hauptleistungspflichten (zum Beispiel die Arbeitspflicht) oder damit einhergehende Nebenleistungspflichten betreffen, so ist die Weisung unwirksam.

Hinsichtlich der Pflichten, die dem Arbeitnehmer aus Gründen der Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Arbeitgeber obliegen, darf der Arbeitgeber zwar auch während der Arbeitsunfähigkeit Weisungen erteilen. Dies gilt aber nur mit Einschränkungen und jedenfalls dann nicht, wenn es für diese Weisungen keine dringenden betrieblichen Anlässe gibt und sie auch für den Arbeitgeber zumutbar auf einen Zeitpunkt nach der Beendigung der Arbeitsunfähigkeit aufschiebbar sind.

Die spannende Frage ist jedoch, ob der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer überhaupt die Teilnahme am BEM während seiner Arbeitsunfähigkeit ablehnen und um Aufschub auf einen Zeitpunkt nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit bitten muss oder ob er nicht sogar dem Arbeitgeber mitteilen darf, dass er die Entscheidung über die Teilnahme am BEM auf den Zeitpunkt nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit verschieben möchte.

Denn teilt er dem Arbeitgeber mit, dass er aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit aktuell nicht am BEM teilnehmen möchte, kann dies unter Umständen dahingehend gewertet werden, dass er die Teilnahme am BEM ablehnt. Wenn der Arbeitgeber dem arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer bereits hinsichtlich solcher Pflichten, die sich allein aus dessen Rücksichtnahmepflicht ergeben, keinerlei Weisungen erteilen darf und der arbeitsunfähig Arbeitnehmer daher nicht am BEM teilnehmen muss, so kann der Arbeitnehmer während seiner Arbeitsunfähigkeit erst recht nicht verpflichtet sein, dem Arbeitgeber die Entscheidung darüber mitzuteilen, ob er am BEM teilnehmen möchte oder nicht.

Allerdings wird es entscheidend darauf ankommen, woran der Arbeitnehmer erkrankt ist und ob er überhaupt wieder arbeitsfähig wird und wann er das wird.

Fazit:

Lädt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Teilnahme am BEM ein, ist Vorsicht geboten; denn es kann sein, dass der Arbeitgeber hiermit eine personenbedingte, krankheitsbedingte Kündigung vorbereiten möchte. Der Arbeitnehmer sollte sich daher von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht beraten lassen, ob die Teilnahme am BEM in seinem Falle ratsam ist oder nicht.

Kommt der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer der Aufforderung zu entscheiden und dem Arbeitgeber mitzuteilen, ob er am BEM teilnehmen möchte oder nicht, während oder aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit ab, so kann dies für den Arbeitnehmer keine negativen Auswirkungen haben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn keine dringenden betrieblichen Anlässe für eine alsbaldige Antwort vorliegen, ferner es dem Arbeitgeber zumutbar ist, die Antwort auf die Einladung zum BEM auch nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers zu erhalten. Von Relevanz sind zudem die Einzelfallumstände.

(BAG, Urteil vom 2. November 2016, Aktenzeichen 10 AZR 596/15)


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BAG, Urteil vom 2. November 2016, Aktenzeichen 10AZR596/15